民主议定程序，一般是指土地管理法第十五条、土地承包法第四十八条规定，即“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”报人民政府批准属管理性规定已有共识，最具争议在于前述内容的理解适用。在立法和司法解释更迭后，司法实践中违法无效规则的适用始终面临重重困境，尤其在对效力性强制规定的识别方面，理论界与实务界有分歧。【1】笔者以合同法解释二第十四条规定【2】为轴点探寻民主议定程序规定的效力识别。
一、管理性和效力性的二元化分法能否有效规范裁判
2008年12月24日，最高人民法院废止《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》后，审判实务对违反民主议定程序的承包合同，既有以违反效力性强制性规定主张合同当然无效的，【3】或主张合同效力待定；【4】既有以缔约时间区别认定合同效力，【5】亦有以诚实信用原则为由认定合同效力等观点。【6】2009年2月合同法解释二颁布后，审判实务多按管理性和效力性的二元化分法来识别法律强制性规定，民主议定程序规定多被理解为的效力性强制性规定，导致承包合同被认定无效趋多，善意承包人的民事权益受到严重损害，“一刀切”的裁判效果欠佳。众所周知，农村土地承包具有很强的时代性和区域性，近年随着土地使用经济升值，民粹意识渐兴，农村地区因“翻历史欠账”“新官不认旧官账”成讼一时。承包纠纷与村两委班子组织建设、管理监督机制不完善等因素息息相关，多是农村矛盾积累到一定时期后产生的纷争。个别人为钻营利益，恣意鼓动民众推翻原承包合同，违反了民事活动应遵循诚实信用的基本原则。为此，近年，最高法院发布多个典型案例指导，各地法院也制订了相应指导意见，以期修正审判实务的理解偏差，但效果仍不明显。
二、二元化分法能否准确界定的法律效力特性
从最高法院案例指导和省法院会议纪要意见中可见，违反民主议定程序并必然导致合同无效的法律后果。有最高法院民一庭法官著书认为，违反民主议定程序的流转合同一般应认定为无效，但是，该流转合同仍然存在效力补正的情形。在审理此类案件过程中，人民法院应该结合具体案情来判断合同效力。【7】显然，最高法院内部并未将民主议定程序规定绝对理解为合同二解释第十四条所规定的效力性强制性规定情形。民主议定程序规定源于村民组织法、土地管理法、土地承包法相关规定，前二个主要是管理性法律，后者兼有行政管理性和民事行为规范性的双重特性。承包合同应先经民主议定程序和报人民政府批准，如将内部会议表决理解为效力性规定，外部政府批准理解为管理性规定，在法律解释逻辑上是否存在矛盾，法理依据何所在？而如将民主议定程序理解为法律批准规定情形，承包人依照合同法解释二第八条规定【8】主张权利，人民法院应如何适用法律裁判。行文至此，拙见以为简单将强制性规定作管理性和效力性的二元化分法，未能准确界定民主议定程序的法律效力特性。
三、二元化分法能否适应民事法律发展趋势
自1981年12月我国制订经济合同法后，法律首次确立了合同违法无效的规则，此后合同效力审查由泛宽到严格审查的发展趋势。2017年10月1日实行的民法总则第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”本条法律招致多人批判，反而笔者认为本条没有采用现行通说的强制性规定二分化的识别方法，说明立法机关以鼓励交易活动和合同行为有效的价值为导向，在时机未成熟之下不轻意否定当事人意思自治的合同，以顺应社会主义市场经济体制改革的大趋势。本条在司法适用方面，应注意违反并导致合同无效的强制性规定，主要是指以特定合同主体资格、合同行为本身、特定缔约方式、公共利益为规制或保护对象的强制性规定；违反却不导致合同无效的强制性规定，主要是指特定主体对内管理行为、特定对象的行政管制、经营性秩序管制为规定内容的强制性规定。【9】因此，笔者认为有必要在民法总则新视角下对承包合同效力的认定重新识别，厘清裁判思路。
四、合同形式的缔约义务对承包合同效力的影响
民主议定程序的立法目的在于保护大多数村民对农村土地权利能够有效支配和控制，它对保护我国农村集体土地秩序稳定和促进生产生活有着非凡意义。自1998年8月土地管理法修改、1998年11月村民组织法和2002年8月农村承包法制订后，承包合同应经民主议定程序规定既已明确且深入民心，上述法律在调整农村民事活动规范上属特别法律而优先于合同法等民事法律。农村集体经济组织作为法人只是农村集体资产的管理主体，而不是集体资产的所有者，【10】承包人对此“特定缔约方式、公共利益为规制或保护对象的强制性规定”应当明知，故而对合同签订形式负有合理审查的缔约义务。与此同时，村民组织法对村委会职责、议事方式加以规范限制，村委会在签订承包合同时负有向村民会议、村民代表会议负责并报告工作的职责。民法总则第十九条规定：“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。”因此，具有法人资格的村集体经济组织应依法对外独立从事民事活动并承担民事责任，负有保证承包合同签约形式符合民主议定程序的缔约义务。
2017年10月，广东省高级人民法院颁布的《关于审理建设用地使用权合同纠纷案件指引》第十九条明确规定：“农村集体建设用地流转、集体留用地转让等属于涉及村民利益的重要事项，根据村民委员会组织法第二十四条的规定，应当经村民会议或者村民代表会议讨论决定。对于违反民主议定程序的土地使用权流转合同，农村集体经济组织主张合同无效的，应予支持。合同相对人经对村民会议或者村民代表会议决议进行审查，有理由相信合同符合民主议定程序，农村集体经济组织以违反民主议定程序为由主张合同无效的，不予支持。合同相对人以违反民主议定程序为由主张合同无效的，不予支持。城镇农村的合作经济组织、基层群众自治组织处分重大财产违反民主议定程序的，参照本条规定处理。”申言之，承包人一般仅能从合同签订的书面形式和交易习惯上加以合理注意，如合同是经自主招投标、农村三资平台招投标、招商引资、政府审查批准或公证见证抑或村民会议、代表大会表决同意承包但仅对合同部分内容有异议等情形的，承包人有理由相信合同符合民主议定程序，在审核民主议定上没有明显重大过错，法律应当保护善意合同相对人的利益不受侵害，发包人不能将其未履行法定职责所产生的法律后果归于合同相对人。笔者认为，本条指引对违反民主议定程序的合同效力提出了新裁判思路，相对于2012年民事会议纪要规定更加规范有据，更利于解决实务问题。如笔者审理的石望村委会与曾某、刘某承包合同纠纷一案，讼争合同内容言明村两委会议讨论决定同意发包，15名村代表签名虽达不到法定人数，但合同经司法所见证，嗣后村民大会对讼争合同是否继续履行的表决结果反复不一。案经几番审理，终审法院依照上述民法总则新规理解和省法院指引规定，判决合同有效并对合同内容部分变更调整。各方息诉罢访，稳定了农村生产秩序。
五、不同合同效力情形的权利救济
农村承包合同纠纷情况复杂，利益关系交错且易触发群体性事件，扰乱农村生产生活秩序。为查明事实，承办法官要主动深入现场勘查，听取党政群的不同声音。人民法院在判决时应注意平衡民事权益的平衡，避免当事人的诉累。针对发包人诉请确认合同无效时可能出现的不同情形，笔者提出如下建议：一是如判令承包合同有效并继续履行时，要根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”如合同存在缔约程序瑕疵、承包金偏低且履行期限长等有损村民利益情形，则根据合同法第五十四条第一款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销：……（二）因订立合同时显失公平的。”此时判令按原合同继续履行将致利益显失公平，即应向承包人释明是否变更合同内容和委托司法鉴定对承包金和履行期限予以认定。二是合同有效但又出现承包土地已被第三人实际经营或村民强烈阻挠经营等情形，如构成合同法第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行”的规定情形，可考虑判令合同法定解除，由发包人承担违约责任，并事先向承包人释明是否委托司法鉴定对投资财产损失和预期利益主张，以填补经济损失。三是判令承包合同无效时，切忌草率判决承包人各自承担损害后果，要注意厘清承发包人各自的过错责任参与度并参照情形二裁判。审判实务中，有的当事人基于诉讼目的考量在释明后仍坚持己方诉讼请求或表示另案主张权利，此时人民法院可径行依法裁判。四是如认定承包合同存在效力待定情形时，要注意对效力确认期限的理解。追认确认期限一般认为应在一审法庭辩论终结前，逾期则导致合同无效的法律后果。笔者认为从鼓励合同交易的目的出发，人民法院不应在诉讼过程中对当事人对合同效力追认的期限予以限制。
综上，民主议定程序应规制承发包双方，发包人负有保证承包合同履行民主议定程序的缔约义务，而承包人负有审查合同是否经民主议定程序的注意义务，在特定情形下违反民主议定程序并不当然导致合同无效的法律后果。
【1】茆荣华主编：《〈民法总则〉司法适用与审判实务》，法律出版社2017年8月版，第270页。
【2】合同法解释二第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
【3】2015年最高人民法院（2015）民申字第2760号案件所持观点。
【4】2015年《民事审判指导与参考》总第61辑刊登的最高人民法院民一庭的指导性案例所持观点。
【5】广东省高级人民法院2012年发布的《全省民事审判工作会议纪要》中所持观点，即在2008年12月18日前签订的合同，仍按照被废止的最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第25条规定，原则上认定无效，但有例外情形，即承包合同签订超过一年或虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，应认定为有效，并根据公平原则对合同内容进行适当调整；而在这之后签订的合同，严格按照《物权法》《土地管理法》《村民组织法》的规定认定为无效合同。
【6】2014年《民事审判指导与参考》总第59辑刊登的最高人民法院民一庭的案例所持观点。
【7】韩延斌、王林清著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引》，人民法院出版社，2014年4月版，第158页。
【8】合同法解释二第八条：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”
【9】茆荣华主编：《〈民法总则〉司法适用与审判实务》，法律出版社2017年8月版，第284页。
【10】沈德咏主编，《中华人民共和国民法总则〈条文理解与适用〉》，人民法院出版社2017年4月版，第691页。
（作者单位：广东省汕尾市中级人民法院）